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PROBLEMÁTICA FISCAL DE LA EXENCIÓN DE LAS ACCIONES EN EMPRESAS FAMILIARES

abril 2019


Además de ser una de las mayores fuentes de empleo del país, las empresas familiares componen el 88,8% del tejido empresarial español. Este dato pone de relieve la importancia de ciertas medidas tributarias aplicables a empresas familiares y sus socios. Y es que, en los últimos años, los contribuyentes de empresas familiares se están encontrando con que, a la hora de acreditar el ejercicio de efectivas funciones de dirección en la entidad, las Administraciones Tributarias están exigiendo no solo la ostentación nominativa de un cargo, sino la demostración de cierta actividad probatoria del ejercicio efectivo de dicho cargo, obligando a los contribuyentes a presentar documentación acreditativa y dificultando y agravando la aplicación de los incentivos fiscales.

Una de las características más relevantes del tejido empresarial español es la gran implantación de la empresa familiar. Según algunos estudios el porcentaje de empresas familiares en España es del 88,8% sobre el total de las empresas existentes y suponen el 57,1% del Valor Añadido Bruto. Además son una de las mayores fuentes de empleo dado que actualmente el 66,7% de las personas empleadas por empresas trabajan en empresas familiares.

Atendiendo a los datos expuestos, resultan relevantes aquéllas medidas tributarias que tienen su foco en las empresas familiares y por extensión en sus socios.

A este respecto, todas las normativas fiscales vigentes en España (la normativa de territorio común y las normativas forales de Navarra, Álava, Guipúzcoa y Vizcaya) prevén incentivos fiscales que afectan a las empresas de carácter familiar, sobre todo, en relación al Impuesto sobre el Patrimonio (exención en las acciones o participaciones sociales de empresas) y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (con bonificaciones del 95% al 99% dependiendo de la Comunidad Autónoma).

Desde una perspectiva mercantil, la figura de la empresa familiar se puede definir como aquélla en la que una familia ostenta el control y la dirección de la estrategia general,  y en la que la mayor parte del capital, o al menos una parte significativa del mismo, pertenece a un conjunto de personas interconectadas por relaciones familiares.

Fiscalmente se han establecido unos requisitos y criterios que deben cumplirse para poder aplicar los incentivos fiscales previstos para la empresa familiar en el Impuesto sobre el Patrimonio (exención) y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (bonificación).

Requisitos necesarios para incentivos fiscales

Los requisitos previstos que deben cumplirse para poder aplicar los incentivos fiscales respecto a las participaciones en empresas familiares serían los siguientes:

  • Actividad económica. Es necesario que la entidad ejerza una actividad económica. En los territorios forales se requiere que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, y no tenga la consideración de sociedad Patrimonial.
  • Porcentaje de participación. La participación del contribuyente en el capital de la entidad sea al menos del 5% de forma individual o del 20% conjuntamente con familiares de hasta segundo grado.
  • Funciones de dirección y principal fuente de renta. Por último, el contribuyente (o alguno de los familiares de hasta el segundo grado) deberá ejercer efectivamente funciones de dirección en la entidad (gerentes, administradores, miembros del Consejo de Administración, etc.) percibiendo por ello una remuneración que se considere su principal fuente de renta.

Con independencia del cumplimiento objetivo de los requisitos señalados, es importante efectuar una revisión periódica no solo de dicho cumplimiento formal de los mismos, sino también de los distintos criterios utilizados por la Administración tributaria competente para poder aplicar dichos incentivos fiscales, ya que el incumplimiento de alguno de ellos, a criterio de la Administración tributaria, supondría la pérdida de dichos incentivos.

Problemática interpretativa con las Administraciones Tributarias

Ahondando más en los requisitos previstos, y concretamente en la interpretación de las Administraciones Tributarias, observamos como en los últimos años los contribuyentes se están encontrando con especiales controversias respecto a la acreditación del ejercicio de efectivas funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que se considere su principal fuente de renta.

A este respecto, los órganos de gestión de las Administraciones Tributarias están considerando que el hecho de ostentar el cargo de administrador o miembro del consejo de administración no es suficiente para sustentar y acreditar el ejercicio efectivo de funciones de dirección. Esta circunstancia está provocando que los contribuyentes se estén viendo abocados a realizar una ingente labor de recopilación de diferente tipo de documentación que pueda acreditar el ejercicio de funciones de dirección.

No cabe duda que esta postura adoptada por las Administraciones Tributarias dificulta y agrava la aplicación de los incentivos fiscales por parte de los contribuyentes, en tanto en cuanto les obliga a obtener numerosa documentación de diversa naturaleza, que además puede corresponderse a ejercicios anteriores que se encuentren cercanos a la prescripción (correos electrónicos, contratos, comunicaciones y ordenes internas, certificaciones, etc).

Por ello, junto con lo previsto anteriormente, resulta conveniente completar este análisis haciendo referencia a reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que en numerosas ocasiones ha resuelto que “cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas por el sujeto en la entidad mercantil, lo realmente decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización.”

La labor probatoria que se le encomienda al contribuyente debe limitarse a la demostración de que ha existido una intervención cierta y efectiva en la toma de decisiones de la empresa. En este sentido, debería bastar con que se acredite una intervención acorde con el cargo directivo que se ostente y proporcionada a las circunstancias y condiciones del mismo.

En conclusión, y de acuerdo a lo que han reconocido los distintos Juzgados y Tribunales, la exención no puede supeditarse a la realización de funciones que rebasen y no se ajusten a las obligaciones del cargo, exigiéndose siempre tareas equivalentes a las de un administrador único o un director general, puesto que el mero ejercicio de las funciones propias o inherentes a cualquiera de los cargos contemplados en la normativa (presidente o presidenta, director o directora general, gerente, administrador o administradora, directores o directoras de departamento, consejeros o consejeras y miembros del consejo de administración u órgano de administración) bastan para que el requisito establecido se cumpla.

En definitiva, resulta importante para el contribuyente tomar en consideración que desde las Administraciones Tributarias se está exigiendo no solo la ostentación nominativa de un cargo, sino que se está requiriendo de cierta actividad probatoria del ejercicio efectivo de dicho cargo.

 

Iñaki Estomba
Área Fiscal – Russell Bedford en España, San Sebastián