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COMPLIANCE: LAS VENTAJAS DEL CAMBIO DE CULTURA EN CUMPLIMIENTO TRIBUTARIO

mayo 2019


A lo largo de la historia, tenemos varios ejemplos como el de los primeros buscadores de oro llegados a California, alrededor de 1849, que nos enseñan cómo la gracia de saber anticiparse aporta unos beneficios que, si bien no son cuantificables a priori, a lo postre, pueden ser incalculables.

Para la mayoría de las empresas, la planificación fiscal está relacionada únicamente con el ahorro de impuestos. Para ellas, la gestión tributaria tiene como único objetivo evitar conflictos con Hacienda, sorteando, en lo posible, las comprobaciones e inspecciones fiscales.

Pero, soñemos un poco, ¿y si pudieran ponerse de manifiesto delante de hacienda los aspectos fiscales más controvertidos de tu empresa y consensuar soluciones antes de que liquidaran? ¿Y si las inspecciones se convirtieran en simples actuaciones de supervisión entre lo previamente pactado-consultado y lo realizado, acabando con la litigiosidad fiscal y la inseguridad jurídica? ¿Y si “subirse al tren del modelo cooperativo” permitiera a estas empresas ser certificadas como “contribuyentes de bajo riesgo” frente a la Administración Tributaria y frente a otros agentes externos tales como compañías de seguros, bancos, clientes, proveedores, etc.? ¿Y si tener un modelo certificado de compliance proporcionara ventajas competitivas frente a los que no lo tengan, tales como la contratación de obras, servicios y suministros con las distintas Administraciones Públicas?

Pues bien, aunque todo lo anterior aún no sea, al 100%, una realidad patente, lo cierto es que el modelo de relación cooperativa con Hacienda, con el sistema de compliance tributario como herramienta, camina en esa dirección.

Antecedentes

Los antecedentes y preliminares de este camino los encontramos en determinados trabajos de colaboración internacional fundamentalmente impulsados, desde 2006, por el FTA[1] de la OCDE, tales como los documentos “El papel de los intermediarios fiscales” de 2008 y “La relación cooperativa: un marco de referencia: de la relación cooperativa al cumplimiento cooperativo” de 2013. Asimismo, la FTA puso en marcha en 2018 un programa denominado ICAP[2] que supone un procedimiento cooperativo multilateral de análisis y aseguramiento de riesgos fiscales. El programa se lanzó el 23/1/2018, con el objetivo de facilitar un enfoque coordinado internacional que proporcione, a aquellos grupos multinacionales que voluntariamente participen de forma activa, abierta y completamente transparente, una mayor certeza tributaria.

Todo lo anterior está, como es lógico, totalmente relacionado y en consonancia con las 15 acciones BEPS[3] impulsadas por la OCDE. De hecho, la famosa DAC 6[4], cuya trasposición a la normativa española exigida para antes de finales de 2019 se encuentra pendiente, tiene su origen en la acción BEP número 12.

Por otra parte, la propuesta de reforma de Directiva del IVA[5], cuya entrada en vigor está prevista inicialmente para el 1-7-2022, introduce ya el modelo de contribuyente certificado de cara a la puesta en marcha del sistema de ventanilla única en las operaciones intracomunitarias.

Centrándonos ya en España, la Ley Orgánica 1/2015 reformó el artículo 31 bis del Código Penal, e introdujo la posibilidad de limitar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus administradores, a través del establecimiento de un sistema de compliance penal. Adicionalmente, la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en 2015, introdujo la responsabilidad del buen gobierno tributario a los miembros del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas. Esta misma reforma impuso el deber a dichas sociedades de hacer público un informe anual de gobierno corporativo que explique cuáles son los sistemas de control de riesgo, incluidos los tributarios, aplicados en la empresa.

Entrando ya de forma específica en el ámbito tributario, tenemos desde 2010 el Código de Buenas Prácticas Tributarias, cuyo texto[6] ha sido redactado de forma consensuada entre el Foro de Grandes Empresas y la Administración Tributaria. La suscripción al Código es voluntaria y supone el compromiso mutuo de considerar una relación de confianza que puede contribuir a evitar o resolver los conflictos con Hacienda de forma anticipada y de un modo más operativo. Este documento, aunque inicialmente desarrollado por el Foro de Grandes Empresas[7], puede ser suscrito por cualquier empresa independientemente de su tamaño. Actualmente hay más de 100 empresas[8] adheridas. Dado el carácter pactado del Código, y con la intención de ampliar y mejorar su contenido en aras a la consecución de su objetivo principal cooperativo, el Pleno del Foro de Grandes Empresas introdujo en 2015 un Anexo que, entre otros aspectos, prevé que las empresas adheridas pongan a disposición de la Administración información sobre actuaciones y decisiones en materia tributaria. Esta previsión se ha visto plasmada en la “Propuesta para el reforzamiento de las buenas prácticas de transparencia fiscal empresarial de las empresas adheridas al código de buenas prácticas tributarias”[9] aprobada en 2016. El documento proporciona las directrices para formular el Informe de Transparencia Fiscal e informa sobre otras cuestiones tales como los plazos de puesta a disposición del informe a la Administración Tributaria, el tipo de actuaciones que dicha Administración Tributaria podrá llevar a cabo una vez examinada la información que se le proporciona y las consecuencias que todo ello podrá tener para las empresas.

Por último, la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, establece que el informe de gestión de las cuentas anuales, a partir del ejercicio 2018 inclusive, deberá incorporar el estado de información no financiera que incluye, entre otra información significativa, información fiscal. Esta Ley resulta de aplicación, inicialmente, y entre otros, a empresas con más de 500 trabajadores. No obstante, a partir de 2021, la obligación de presentar el estado de información no financiera será aplicable también a las sociedades que tengan la consideración de Gran Empresa (facturación superior a 6 millones de euros) y además tengan más de 250 trabajadores. Se estrecha, por tanto, el círculo de sociedades a las que le resulta exigible un mayor nivel de información sobre su comportamiento en términos fiscales.

UNE 19602

El 27 de febrero de 2019, la UNE[10] ha publicado la norma UNE 19602, que establece los requisitos y directrices para adoptar, implementar, mantener y mejorar continuamente, un sistema de cumplimiento tributario tendente minimizar los riesgos. En otros términos, la UNE 19602 es una guía a seguir por aquellas organizaciones que voluntariamente quieran establecer un sistema de gestión y control del riesgo tributario e implantar una cultura organizativa basada en las buenas prácticas tributarias. Adicionalmente, la norma permite que la adopción y seguimiento de los requisitos y directrices anteriormente mencionados, todos ellos plasmados en el Manual de Buenas Prácticas Tributarias, puedan ser certificados, y constituirse como elemento de prueba, frente a Administraciones Tributarias y Juzgados, de la voluntad de la organización tendente a cumplir con sus obligaciones tributarias. La UNE 19602 procedimentaliza la forma de controlar el riesgo fiscal en las empresas, estableciendo un estándar con el que contrastar los sistemas actuales de control de riesgo que aplican las organizaciones. Esta norma[11] o estándar es una valiosa herramienta que identifica los protocolos y pruebas a realizar para controlar y gestionar el riesgo tributario. Y además, lo hace mediante el establecimiento de estándares que son certificables, la que permite a las empresas acreditar frente a terceros su nivel de cumplimiento tributario (en contraposición, bajo nivel de riesgo).

Eximente de sanciones

Seguir las directrices de la UNE 19602, tener un sistema de compliance tributario certificado según los estándares de esta norma, ¿atenúa o elimina las sanciones, al igual que el artículo 31 bis.2 del Código Penal permite al compliance penal eximir de la conducta penal?

La respuesta, de momento, es no. Pero indudablemente la Administración Tributaria, que tiene la carga de probar la culpabilidad del supuesto infractor, tendrá que valorarlo como prueba, cuando menos, de diligencia en el cumplimiento del deber, que es una de las eximentes de sanciones establecidas en el artículo 179 de la Ley General Tributaria. Y, adicionalmente, también tendrá que valorarlo como prueba de la ausencia de voluntad defraudadora (no culpabilidad).

Contribuyente certificado o de perfil de bajo riesgo

Prospectivamente, pensamos que la adopción del sistema de compliance tributario podría ser el germen del denominado contribuyente certificado por la Administración Tributaria.

De esta forma, aquellos contribuyentes que acreditaran un sistema de compliance tributario robusto y adicionalmente se hubieran adherido al Código de Buenas Prácticas Tributarias y presentado el Informe Anual de Transparencia Fiscal, podrían tener un reconocimiento formal por parte de las Autoridades Fiscales y ser calificados como contribuyentes de bajo riesgo.
Como contraprestación, estos contribuyentes podrían acceder a ciertas ventajas que incrementaran su seguridad jurídica: eximente de sanciones anteriormente comentado, o una alternativa a las actuales comprobaciones a posteriori y de carácter correctivo, basada en un modelo más orientado a la revisión de los procesos que acreditaran la diligencia en la gestión de los asuntos fiscales.

Ventajas reputacionales

Además de las ventajas económicas y de gestión que proporciona la adopción de un sistema de gestión del riesgo fiscal como el que se contiene en la norma UNE 19602, existen otro tipo de ventajas que, si bien no son cuantificables a priori, como decíamos en la introducción, pueden reportar beneficios incalculables.

La reputación empresarial es un factor cada día más valorado desde el punto de vista social. Se estima, según algunos estudios, que la contribución de la reputación al valor de capitalización en el mercado de una empresa es, de media, más del 25% de su valor. La gestión de la reputación puede proporcionar a las empresas retornos tan interesantes como un incremento de sus ventas o una mayor atracción y retención del talento de sus profesionales.

La reputación corporativa es un activo en el que resulta muy rentable invertir, y para ello el compliance tributario será un aliado indiscutible.

NOTAS
[1] Siglas en inglés de “Foro de Administraciones Tributarias”

[2] International Compliance Assurance Programme

[3] https://www.oecd.org/ctp/beps-resumenes-informes-finales-2015.pdf

[4] Directiva 2018/822 de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información, y que impone a los intermediarios fiscales el deber de notificar a la Administración Tributaria, aquellos esquemas de planificación tributaria transfronterizos que puedan ser potencialmente considerados como de planificación fiscal agresiva. La fecha de primera aplicación prevista es el 1/7/2020.

[5] Propuesta de Directiva presentada por la Comisión Europea por la que se modifica la Directiva de IVA en lo que se refiere a la armonización y la simplificación de determinadas normas del régimen del tributo y se introduce el régimen definitivo de tributación de los intercambios entre los Estados miembros.

[6] https://www.agenciatributaria.es/AEAT.internet/Inicio/_Segmentos_/Empresas_y_profesionales/Foro_Grandes_Empresas/Codigo_de_Buenas_Practicas_Tributarias/Codigo_de_Buenas_Practicas_Tributarias.shtml

[7] Foro de discusión creado en 2009 para poner en marcha el nuevo tipo de relación cooperativa con un número reducido de Grandes Empresas. Está integrado por la Administración Tributaria y algunos de los grandes contribuyentes, actualmente está compuesto por 27 empresas entre las que podemos citar ejemplos como BBVA o Iberdrola

[8] https://www.agenciatributaria.es/AEAT.internet/Inicio/_Segmentos_/Empresas_y_profesionales/Foro_Grandes_Empresas/Codigo_de_Buenas_Practicas_Tributarias/Adhesiones_al_Codigo_de_Buenas_Practicas_Tributarias.shtml

[9] https://www.agenciatributaria.es/static_files/AEAT/Contenidos_Comunes/La_Agencia_Tributaria/Segmentos_Usuarios/Empresas_y_profesionales/Foro_grandes_empresas/Grupos_Trabajo/INFORME_TRANSPARENCIA.pdf

[10] Asociación española de normalización. Se desdobló de AENOR en 2017, dejando la función certificadora en esta última. Forma parte de ISO, organización internacional de normalización/estandarización que establece los cánones en prácticas de gestión empresarial cuyo cumplimiento, una vez verificado, proporciona a las organizaciones certificados de reconocimiento público como el ISO 9001.

[11] Norma: acuerdo entre partes que plasman sobre un papel como estructurar y ordenar las formas de hacer las cosas bien, según acuerdo de un grupo cualificado de organizaciones y de personas. Y esto ofrece garantías a terceros del buen cumplimiento de esta norma